Pocos asuntos evidenciaron una fractura de criterios tan nítida entre Néstor y Cristina Kirchner como la gestión del vínculo del Estado con YPF, la mayor empresa de energía del país. El ex gobernador de Santa Cruz ideó, a fines de 2007, un ruinoso esquema que —carente de toda lógica económica— propició el vaciamiento de la petrolera como condición necesaria para financiar el ingreso de la familia Eskenazi como accionista minoritario.

Cuatro años más tarde, Cristina Kirchner condenó tácitamente la apuesta de su esposo, fallecido en 2010, restringió el poder del ex ministro Julio De Vido, principal artífice de la relación del kirchenrismo con el grupo Petersen; empoderó, como relevo, al ascendente ministro de Economía Axel Kicillof, y ordenó la expropiación de YPF, que se concretó el 3 de mayo de 2012.

Lo indecible y los contornos nunca aclarados de esa arquitectura de negocios que Néstor Kirchner tejió con Antonio Brufau, por entonces CEO de Repsol, son una clave de lectura ineludible para comprender el alcance de la sentencia de la jueza norteamericana Loretta Preska, titular del tribunal del Distrito sur de Manhattan, que el viernes falló en contra del Estado argentino en un juicio que como mínimo le costará al Tesoro unos US$ 3000 millones, según coincidieron tres fuentes legales con conocimiento de la causa consultados por EconoJournal.

La magistrada neoyorquina le dio la razón al fondo Burford, que tiempo después de la expropiación compró en la Justicia española el derecho a litigar contra la Argentina en nombre de Petersen Energía, el vehículo societario con sede en Madrid que los Eskenazi habían creado para desembarcar en YPF. Preska reconoció el viernes que Burford es un actor legítimo para reclamar un resarcimiento económico derivado de la reestatización de la YPF.

Es imposible adentrarse en la génesis del caso y entender la ineficaz (y por momentos inexistente) estrategia de contención de daños que llevó adelante el Estado argentino sin centrar la atención en lo que permanece oculto y silenciado —no sólo por el kirchenrismo, sino por buena parte del sistema de poder— en torno al fallido experimento que colocó a Sebastián Eskenazi al frente de YPF entre 2008 y fines de 2011.

Preguntas sin respuesta

El 27 de febrero de 2014, menos de dos años después de la reestatización, el ex ministro Kicillof terminó de acordar con Repsol el pago de US$ 5000 millones a cuenta de compensación por el 51% que la empresa española tenía en YPF. En ese mismo acto, Repsol resignó un 5,5% adicional del capital accionario que poseía en la petrolera argentina y desistió de formular un reclamo a futuro por la no realización de la Oferta Pública de Acciones (OPA) que preveía el estatuto interno de YPF, sancionado en 1993.

La pregunta que se desprende es: si el gobierno de Cristina Kirchner negoció en relativamente poco tiempo un resarcimiento para Repsol a fin de atar los cabos sueltos que podrían generarle al Estado una contingencia multimillonaria, ¿por qué no hizo lo propio con Petersen Energía, que poseía un 25,4% del capital de YPF?

Es cierto que, cuando se votó la reestatización, los Eskenazi ya habían perdido el control de esa empresa a manos del pool de bancos que financió, en conjunto con Repsol, su llegada a YPF. Eso se produjo cuando el kirchnerismo frenó, a fines de 2011, la liquidación de dividendos de la petrolera —entre 2008 y 2010 se repartieron entre los accionistas casi US$ 5000 millones— y Petersen Energía se quedó sin flujo de fondos para pagar sus obligaciones financieras. Así de inconsistente era la ingeniería validada por el kirchnerismo en 2007.

Vaciamiento

Increíblemente, requería como elemento necesario, que el Ejecutivo tolere el vaciamiento de YPF —y la offshorización de los flujos de Repsol, que utilizó esa plata para crecer en otros países como Brasil— para que los Eskenazi puedan pagar sus compromisos.

¿Hubiese el gobierno de Cristina Kirchner actuado de la misma manera si en lugar de tener que lidiar con Petersen Energía hubiera tenido que negociar con un accionista de mayor legitimidad dentro de la industria energética?

Lo más probable, según coinciden la gran mayoría de las fuentes consultadas, es que si el titular del 25,4% de YPF hubiese sido una compañía multinacional como Repsol, habría primado la misma lógica utilitarista y pragmática que utilizó Kicillof para saldar el diferendo con la española. En concreto, se habría pagado una compensación económica para cerrar el caso. Incluso se podría, tal como terminó haciendo Burford, haber intervenido en la quiebra de Petersen Energía en Madrid para sellar potenciales contingencias.

Algún abogado del Estado llegó a plantearlo internamente, pero nadie se animó a elevar esa idea a la entonces presidenta de la Nación. Se puede leer en Cristina Kirchner una impugnación tácita a lo actuado por Néstor Kirchner y De Vido, pero ese debate quedó reprimido y ni siquiera vio la luz puertas adentro del espacio político. Un ex experto en derecho que asesoró al Estado en el juicio contra Burford lo puso en estos términos. “Existió una restricción política muy clara que impidió buscar alternativas para mitigar el daño potencial que acarreaba la estatización de las acciones del grupo Ptersen. Hubiese implicado criticar a Néstor por lo ruinoso del acuerdo con los Eskenazi. Frente a la imposibilidad de discutir esa cuestión, la conducción política optó por negar el problema, en parte hizo como si no existiera”, admitió.

Discusión legal

En el plano legal, el kirchnerismo siempre alegó que la Ley de Expropiación de la petrolera primaba, desde la óptica del derecho argentino, sobre el estatuto de una empresa privada como YPF. Existe, sobre ese punto, una especie de zona gris dado que el estatuto sancionado en 1993 fue promovido por el Poder Ejecutivo, que en ese momento estaba en manos de Carlos Menem. Fuentes legales que defienden la posición del Estado argentino y analizaron el fallo de Preska señalaron que, desde su óptica, existe dos puntos débiles en la decisión de la magistrada neoyorquina.

El primero es sostener que el derecho que rige en el juicio es el derecho privado argentino (en eso subyace su competencia internacional), pero al mismo tiempo resolver que las leyes locales de expropiación, tanto la de YPF como la general, no condicionan o limitan lo que establecía el estatuto. «La jueza dice que se aplica el derecho argentino y resuelve linealmente sólo a partir de lo que dice el estatuto sin contemplar también lo que dicen otras leyes, que desde el punto de vista del derecho local, tienen prioridad sobre ese propio estatuto. Es una contradicción», explicaron.

El segundo está ligado al hecho de sostener que el fallo se rige por el estatuto y la ley privada argentina, pero establecer que el incumplimiento del Estado debe valuarse en dólares cuando el propio estatuto sostiene que en caso de realizarse una OPA debe considerarse la cotización en pesos de la acción de YPF en la Bolsa de Buenos Aires. «La defensa argentina debería insistir en ese punto. Si se aplica el estatuto, la indemnización que reciba Burford debería medirse en pesos en función del valor de la acción en la bolsa porteña», insistieron.

Costo multimillonario

Más allá de esas consideraciones legales, que se terminarán de saldar en los próximos meses cuando la jueza cuantifique la penalidad que deberá afrontar el Estado, lo cierto es que la dilación del gobierno para resolver el caso Burford podría multiplicar el costo económico para el país. Burford informó este lunes que espera obtener un resarcimiento de entre 5000 y 8000 millones de dólares. Buena parte de esa cifra, sino la mayor, se explica por lo que tendrá que pagar la Argentina en concepto de intereses punitorios por los más de 10 años que pasaron desde que se concretó la expropiación.

Un ex directivo de YPF buscó atenuar esa interpretación argumentando que el gobiermo no contaba con el dinero ni para encarar una OPA por el 100% de YPF ni tampoco para negociar un acuerdo privado con Burford sin que eso genere, como efecto cascada, la obligación de pagar también una compensación a los accionistas minoritarios que poseían acciones de YPF listadas en la Bolsa de Nueva York.

“Tanto por la restricción política hacia dentro del kirchnerismo como por la magnitud de las cifras que estaban en juego, era una situación de resolución imposible. No sé si existía una alternativa mejor. Desde lo económico, realizar una OPA por toda YPF hubiese implicado gastar más de US$ 15.000 millones. En tanto que cerrar un acuerdo privado con los Eskenazi o con Burford, pagándoles una compensación, habría generado las condiciones para que detrás de ellos vengan todos los accionistas minoritarios pidiendo lo mismo”, analizó.

Se estima que Preska podría informar a cuánto asciende la penalidad en el segundo semestre del año, en plena campaña electoral. La sentencia definitiva y sobre todo el monto final que tenga que pagar la Argentina, si efectivamente pierde el juicio, validará o no una revisión de fondo acerca de si la estatización de YPF, pensada como una medida para relanzar la política energética del país tras una década de declinación, fue acertada o si, por el contrario, terminó generando un costo económico-financiero irreparable.