Por Francisco J. Romano *
- El Poder Ejecutivo Nacional ha considerado que esta situación coyuntural de emergencia obliga a tomar medidas conducentes a preservar los niveles de actividad y de producción de la industria hidrocarburífera en sus distintas etapas, con el propósito de mantener las pautas de inversión tendientes al logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, asegurar las fuentes de trabajo del sector y cumplir cabalmente los principios y fines de la soberanía hidrocarburífera de la República Argentina.
- En ese marco, mediante Decreto N°488/2020 publicado en el Boletín Oficial el 19 de mayo de 2020, el PEN ha fijado en forma transitoria el precio de comercialización en el mercado local del barril de petróleo crudo, a fin de que las empresas productoras puedan cubrir los costos operativos y sostener los niveles de actividad y/o de producción imperantes al momento previo al inicio de la crisis sanitaria, tomando en consideración la situación actual de contracción de la demanda producto de la pandemia COVID-19, dentro de los parámetros de explotación adecuada y económica previstos en la Ley Federal de Hidrocarburos.
- En este sentido se trata de una medida transitoria, coyuntural y paliativa, razonablemente tuitiva en un momento muy difícil para la industria y para la economía en general, donde está en riesgo el desarrollo de un sector clave para el país, y se vislumbra una mayor dependencia de las importaciones para cubrir la demanda interna, con el consiguiente incremento del déficit en la balanza comercial.
- Sin embargo, su impacto no será inmediato porque hay mucho stock de petróleo crudo almacenado y muy baja demanda por la paralización de la actividad. Se espera que esta situación se revierta en los próximos meses.
- Vale pues como una señal en la dirección correcta que sienta las bases para cuando haya un incremento en la demanda, pero para tener éxito deberá ir acompañada por otras medidas de más largo plazo, dirigidas a la cadena de valor en su conjunto, asegurando condiciones para una inversión genuina basada en precios de equilibrio y rentabilidades razonables en cada segmento y evitando que se produzcan distorsiones por variaciones en el tipo de cambio que acentúen las tensiones propias de un sistema donde los precios en boca de pozo necesariamente deben estar dolarizados y los precios en el surtidor necesariamente deben ser en pesos.
- La atención de las aspiraciones y la armonización de los intereses –a veces contrapuestos- del conjunto de la cadena de valor requerirá consensos de largo plazo entre los sectores de la producción, la refinación y comercialización, los sindicatos petroleros y las Provincias productoras de petróleo que reflejen una distribución equitativa de los costos y beneficios a lo largo de la cadena de producción, refinación y comercialización de combustibles líquidos derivados del petróleo crudo.
- Para las empresas es un aliciente para volver a producir y un elemento de previsibilidad que les permite volver a pensar en invertir, producir y exportar. Pero el Decreto también impone exigencias en cuanto a mantener niveles de actividad y producción así como la planta de trabajadores que tenían al 31 de diciembre de 2019 y prohíbe el acceso al mercado de cambios para la formación de activos externos y la práctica conocida como “contado con liquidación”. Esto último va en detrimento del espíritu de fomento a la inversión.
- Para las provincias productoras es un alivio por el lado de las regalías (se estima un flujo de USD 16000 millones hasta fin de año) y de la mayor actividad esperable y un refuerzo a sus facultades como autoridad de aplicación de vigilar el mantenimiento de niveles razonables de actividad y producción. Ojalá estas facultades sean ejercidas tomando en cuenta todas las circunstancias del caso. Más aún, sería conveniente que teniendo en cuenta la situación de emergencia, las Provincias productoras prorroguen de manera automática por el plazo mínimo de 12 meses los plazos de cumplimiento de los compromisos asumidos por las empresas en términos de actividad, inversión, gastos operativos y cualquier otra obligación vigente vinculada a las concesiones en sus jurisdicciones (por ejemplo, compromisos por extensión de concesiones, adjudicación de concesiones de explotación no convencional, entre otras).
- Más allá del análisis caso por caso, es claro que la pandemia y las medidas impuestas por el gobierno federal y por los gobiernos provinciales, unidas a una caída brusca y pronunciada de la demanda y del precio del petróleo, han tornado imposible el cumplimiento normal de los compromisos asumidos.
- Una medida de esta naturaleza se ha tomado en Colombia a través de Acuerdos de la Agencia Nacional de Hidrocarburos que permiten pactar la extensión de términos y plazos en determinados casos y mientras el precio promedio de referencia del WTI se mantenga por debajo de 40 dólares por barril.
¿Desde cuándo rige el Decreto? ¿Es retroactivo?
El Decreto no es retroactivo. Rige desde el día de su publicación (12/5/2020) hasta el 31 de diciembre de 2020. Debe tenerse en cuenta que el precio de referencia fijado por el Decreto dejará de regir automáticamente en caso de que, durante la vigencia del Decreto, la cotización del “ICE BRENT PRIMERA LÍNEA” supere los U$S 45 por barril (USD 45/bbl) durante diez días consecutivos, considerando el promedio de las últimas cinco cotizaciones publicadas por Platts bajo el encabezado “Futures”.
¿Cuál es el precio fijado por el Decreto?
Se fija como referencia para el crudo tipo Medanito el precio de 45 dólares por barril (USD 45/bbl), ajustado por calidad, según el tipo de crudo facturado, y flete. Ese valor y en general los alcances de la medida, son revisables cada tres meses por la Secretaría de Energía de la Nación según parámetros de volumen de producción y de niveles de actividad e inversión con información que recibirá mensualmente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
¿A qué contratos se refiere?
El Decreto no se refiere a contratos sino a entregas de petróleo crudo que se efectúen en el mercado local durante el período de vigencia del Decreto. Si por ejemplo el contrato hubiera sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto pero con otro precio, el precio de las entregas efectuadas durante el primer trimestre de vigencia del decreto deberá ajustarse a lo establecido en él, es decir, tomando como referencia para el crudo tipo Medanito el precio de USD 45/bbl, ajustado por calidad según el tipo de crudo facturado. Las entregas posteriores al primer trimestre deberán ajustarse a ese precio o al que eventualmente fije la Secretaría de Energía en uso de las atribuciones que el mismo decreto le confiere.
¿Qué precio de base se toma para el cálculo de regalías?
Se toma como base el precio facturado. Esta es la “regla de oro” para el cálculo de regalías, de acuerdo con el marco regulatorio y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En esto el decreto no innova, sino que meramente aclara que el precio de referencia menos descuentos deberá tomarse como base para la liquidación de las regalías hidrocarburíferas establecidas en el artículo 59 de la Ley N° 17.319 en todos los casos de ventas al mercado local.
¿Es de cumplimiento obligatorio?
Sí, aunque no lo dice expresamente, el Decreto es de orden público, por lo que resulta obligatorio para todas las partes. En este sentido resulta una limitación razonable a la autonomía de la voluntad en cuanto fija el precio y prohíbe importaciones, porque tiende a mantener la actividad en toda la cadena de valor y se aplica durante un período limitado y con parámetros concretos.
¿El poder ejecutivo nacional tiene facultades para emitir este Decreto?
Sí, porque de acuerdo con la legislación nacional, el diseño de las políticas energéticas a nivel federal será responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional. Según el art. 124 de nuestra Constitución, según el cual corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio mas no la jurisdicción (entendida como la facultad de legislar) sobre ellos.
¿El Decreto genera obligaciones para las Productoras?
Sí, durante el plazo de vigencia de la medida, las empresas productoras deberán sostener los niveles de actividad y/o de producción registrados durante el año 2019, pero tomando en consideración la situación actual de contracción de la demanda local e internacional, tanto del petróleo crudo como de sus derivados, producto de los efectos de la pandemia COVID-19, y siempre dentro de los parámetros de explotación adecuada y económica previstos en el artículo 31 de la Ley N° 17.319, de conformidad con la reglamentación que al efecto se establezca. Sería conveniente que las autoridades de aplicación en el ámbito de su jurisdicción (Provincias o Estado Nacional) por su parte acordaran la suspensión de obligaciones y plazos mientras duren las consecuencias de la pandemia, para así dar mayor seguridad jurídica a las Empresas Productoras y evitar situaciones arbitrarias o de desigualdad de tratamiento en los distintos casos.
Las empresas productoras deberán aplicar idéntico criterio al sostenimiento de los contratos vigentes con las empresas de servicios regionales y al mantenimiento de las fuentes de trabajo y deberán mantener la planta de empleados que tenían al 31 de diciembre de 2019. Todo ello, en consenso con las organizaciones de trabajadores y en procura conjunta de alcanzar modalidades laborales que mejoren la eficiencia, la tecnología y la productividad y que estén acordes con las mejores prácticas nacionales e internacionales de la industria de los hidrocarburos.
Por otra parte, durante la vigencia del artículo 1º, las empresas productoras no accederán al mercado de cambios para la formación de activos externos ni adquirirán títulos valores en pesos para su posterior venta en moneda extranjera o transferencia de custodia al exterior. Estas prohibiciones van en contra del espíritu del Decreto que es estimular la inversión.
¿Puede haber multas por el incumplimiento de esas obligaciones?
Sí, en esto se aplica el régimen general.
La autoridad de aplicación nacional o provincial, según corresponda, puede imponer multas por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones emergentes de los permisos y concesiones. Más allá de quién es la autoridad de aplicación en cada caso, corresponde al Poder Ejecutivo Nacional actualizar el valor de las multas con carácter general para todo el país sobre la base de las variaciones que registre el precio del petróleo crudo nacional en el mercado interno.
En este decreto el Poder Ejecutivo actualizó el valor de las multas, fijándolo en un rango de valor equivalente al precio de entre 22 m³ y 2.200 m³ de petróleo crudo nacional en el mercado interno por cada infracción.
A los efectos del cálculo de las multas, se adoptará el precio promedio ponderado por ventas en el mercado interno de los petróleos nacionales publicado en la página web de la Secretaría de Energía del Ministerio de Desarrollo Productivo, correspondiente al mes de la infracción o, en su defecto, el precio del mes inmediato anterior que se encuentre publicado. El importe de las multas será abonado en pesos, al tipo de cambio del dólar estadounidense “Vendedor” del Banco de la Nación Argentina vigente el día hábil anterior al del efectivo pago.
Por otra parte, el Ministerio de Desarrollo Productivo, a través de la Secretaría de Energía, controlará que las empresas productoras cumplan con el Plan Anual de Inversiones que las Productoras deben presentar antes del 30 de septiembre de cada año de conformidad con el artículo 12 del Anexo del Decreto N° 1277/12 y aplicará, de corresponder, las sanciones previstas en el artículo 29 de dicho Anexo o sea la suspensión o baja de la inscripción en el Registro de Inversiones, previa intimación. Sería conveniente que, en la medida en que no lo hayan hecho, las productoras actualicen los planes ya presentados para reflejar la necesaria retracción en inversiones y producción producto de la contracción de la demanda producto de la pandemia.
¿El Decreto genera obligaciones para las refinadoras?
Sí. Durante el plazo de vigencia de la medida dispuesta, las empresas refinadoras y sujetos comercializadores deberán adquirir el total de la demanda de petróleo crudo a las empresas productoras locales, contemplando la calidad de crudo que requieran los procesos de refinación, en cada caso. No podrán efectuar operaciones de importación de productos que se encuentren disponibles para su venta en el mercado interno y/o respecto de los cuales exista capacidad efectiva de procesamiento local.
Por otra parte, en el caso de las empresas integradas, de resultarles necesaria la compra de crudo por encima de su propia producción y de la de sus socios, efectuarán dichas compras con parámetros similares a los de 2019, contemplando la calidad de crudo que requieran los procesos de refinación en cada caso.
¿Puede haber abusos?
El Ministerio de Desarrollo Productivo, a través de la Secretaría de Energía, deberá controlar posibles situaciones de conductas monopólicas, colusivas y/o de abuso de posición dominante por parte de las empresas productoras, refinadoras y sujetos comercializadores, para lo cual tomará en consideración parámetros objetivos de producción en períodos anteriores, así como los efectos generados por el COVID-19 sobre el conjunto de la cadena de valor. En caso de verificarse dichos extremos, dará intervención a las autoridades competentes a los fines de resguardar la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión del mercado hidrocarburífero.
¿El decreto fija el valor de la nafta en el surtidor?¿Existen precios máximos?
No, el Decreto no fija precios para las naftas. Se limita a decir que los impuestos a los combustibles (impuesto a los combustibles líquidos y al dióxido de carbono) surtirán efectos para la nafta sin plomo, la nafta virgen y el gasoil a partir del 1° de octubre de 2020 inclusive. Es un alivio de la carga fiscal.
Sólo existen precios máximos para las garrafas.
¿Está autorizada la exportación?
Sí, la exportación continúa como hasta ahora, sujeta al Registro de Contratos de Operaciones de Exportación reglamentado por Resolución N° 241 del 29 de septiembre de 2017 de la ex Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos del Ex Ministerio de Energía y Minería. Se prevé que la Secretaría de Energía del Ministerio de Desarrollo Productivo podrá implementar las medidas conducentes a simplificar la operatoria respecto de aquellos productos con escasez de demanda en el mercado local, en caso de verificarse un aumento significativo de solicitudes de exportación.
¿Se mantienen las retenciones como hasta ahora?
No, mientras el precio internacional del ICE BRENT primera línea sea U$S 45 o inferior, la alícuota es 0%. Por encima de los U$S 45 el derecho de exportación se va incrementando hasta llegar al 8% para un precio internacional de U$S 60 o superior.
* Director de la Diplomatura en Derecho de los Hidrocarburos de la Universidad Austral y Socio a cargo del Área Energía en Perez Alati, Grondona, Benites & Arntsen
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Muy buen análisis Francisco. Interesante el punto relativo al precio de las entregas bajo contratos preexistentes al momento de la salida del decreto. Aunque no creo que vaya a haber muchas operaciones alcanzadas por este concepto