Por Nicolás Eliaschev

Abogado, socio de Tavarone Rovelli Salim & Miani.

1. Introducción

Econojournal publica en su edición del 2 de marzo de 2021 que el Gobierno Nacional se encuentra estudiando la posibilidad de pesificar ciertos contratos de abastecimiento de energía eléctrica.

En el presente artículo se argumenta que la medida, en caso de concretarse, sería inconveniente, contraproducente e innecesaria para los objetivos políticos del Gobierno, que no requieren de ella para ser concretados.

Por ello, concluyo que, a mi criterio y una vez analizadas todas las aristas del tema, el Gobierno Nacional optará por no avanzar por desandar una política pública en vigencia ininterrumpida desde que fuera introducida por la gestión del presidente Néstor Kirchner en 2004.

2. Políticas de Estado: mito y realidad, una recapitulación

El debate político coyuntural en la Argentina (pero también en el mundo) se caracteriza en los últimos años por tensiones y retóricas que, en muchos casos, tienden a exacerbar las diferencias y a sacrificar los consensos.

Pero por debajo de las argumentaciones apasionadas, las coincidencias entre sucesivos gobiernos de signo político opuesto en materia de políticas públicas concretas son más frecuentes de lo que la percepción de la realidad a veces deja entrever.

Se trata de las llamadas políticas de Estado, políticas ejecutadas con un afán de permanencia que buscan perdurar más allá de una gestión puntual.

En materia de energía, actividad de desarrollo y proyección de largo plazo por definición, la existencia de políticas de Estado es deseable y beneficiosa. Es en esta materia, precisamente, en la que se encuentran varios ejemplos de políticas sostenidas en el tiempo, atravesando distintas gestiones de gobierno.

Como bien explicó Pablo Rueda en un artículo publicado en este mismo portal, Juntos para el Cambio y el Frente de Todos han introducido políticas que, con sus matices, coinciden en fomentar un incremento de la producción de gas natural a fin de el logro de una mayor seguridad de abastecimiento.

La política de fomento de las energías renovables se inició en el año 2006 con la sanción de la Ley 26.190 y se ha mantenido hasta la fecha, es decir, se ha mantenido en vigencia durante 15 años atravesando gestiones diversas.

En materia de energía eléctrica ha habido importantes debates, con marchas y contramarchas a lo largo de los años, incluyendo la afectación de derechos de generadores existentes, transportistas y distribuidores. No obstante, algunas políticas se han mantenido sin cambios.

Un ejemplo de política de Estado en materia eléctrica es la firma de contratos de abastecimiento de energía eléctrica de largo plazo con precios denominados en dólares estadounidenses (pero pagaderos en pesos al tipo de cambio publicado por el BCRA comunicación 3500).

Esta política fue iniciada por el presidente Néstor Kirchner en el 2004 con el impulso de las obras del FONINVEMEM en el marco del cual se celebraron contratos denominados en dólares estadounidenses para la venta de la energía eléctrica generada y potencia puesta a disposición por las dos centrales de ciclo combinado construidas en ese marco. Bajo dicha gestión de gobierno también se concretaron los contratos denominados en dólares estadounidenses previstos bajo la Resolución de la Secretaría de Energía (SE) 220/07.

Luego, bajo las dos gestiones de la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner se impulsaron más contratos de largo plazo con precios en dólares estadounidenses, incluyendo distintas tecnologías como las renovables (resoluciones SE 712/09 y 108/11), hidroeléctricas de gran porte (resoluciones SE 762/09 y 932/11), nuclear (resolución SE 200/09) y térmicas (continuidad de la resolución 220/07). Todo ello fue ratificado por las resoluciones SE 95/13, 529/14 y 482/15) que excluyeron a todos los contratos ejecutados bajos las normas antes mencionadas de su ámbito de aplicación, entre otras normas excluidas.

El Presidente Mauricio Macri continuó con esta política mediante los contratos de largo plazo denominados en dólares estadounidenses para tecnologías térmicas (resoluciones 21/16 y 287/17) y renovables (programa RenovAr).

Finalmente, el presidente Alberto Fernández durante el 2020 también continuó con la política antes mencionada con la firma de varios contratos en dólares estadounidenses adjudicados en la Ronda RenovAr 3.

En consecuencia, luego de 17 años de aplicación ininterrumpida de esta política, es posible señalar que una mayoría sustancial de las expansiones de potencia instalada del sistema se corresponden con esta modalidad contractual, con exclusión únicamente de la potencia agregada en esquemas entre privados (Energía Plus y MATER) y algunas obras públicas o binacionales puntuales.

En todas las normas mencionadas en párrafos anteriores y durante estos 17 años los contratos (conocidos comúnmente como PPA por sus siglas inglés, power purchase agreement) han previsto la actuación de CAMMESA como parte compradora y de un generador (ya sea privado u estatal) como por parte vendedora.

Los contratos se han ejecutado con normalidad y regularidad en todo este tiempo, con relativamente pocas incidencias, hecho destacable, considerando los vaivenes locales y los hechos de impacto mundial de público conocimiento.

Por lo expuesto y se expande en las líneas que siguen a continuación, se argumenta que la continuidad y plena vigencia contractual debe ser defendida, y que ella en nada perjudica los propios objetivos fijados por la actual gestión de Gobierno. Además, considero que su mantenimiento contribuye a una continua diversificación de la matriz energética y ampliación de la potencia instalada en la Argentina.

3 – La utilidad de la figura contractual utilizada

La energía eléctrica es un insumo fundamental tanto para usuarios residenciales como para aquellos comerciales e industriales. Tal relevancia no hará más que incrementarse en el tiempo por la creciente electrificación de las tecnologías de producción, transporte y calentamiento.

El consumo de energía eléctrica requiere que esa energía sea generada y ello requiere, a su vez, de la infraestructura necesaria a tal fin, es decir centrales eléctricas de distintas tecnologías (en el presente artículo no me ocupo de las redes de transmisión y distribución que son materia aparte), que suponen altos costos de inversión y capitales hundidos, normalmente asociados a técnicas de financiación complejas que involucran actores locales (contratistas, subcontratistas) e internacionales (proveedores de equipamiento, bancos, entidades de crédito, etc.).

La necesidad de potencia es constante pero también creciente. La demanda se incrementa en función del crecimiento de la población y de la evolución de la economía, ello implica que la potencia también debe crecer.

En otras palabras, es necesario invertir en la expansión de la potencia instalada para abastecer una demanda que, por lo general, siempre será creciente.

Y tal inversión debe ser financiada. Nadie puede asumirla al contado.

Sin embargo, para que esa inversión sea viable -que comúnmente requiere de financiación- es preciso contar con reglas estables y un marco jurídico robusto que otorgue seguridad a aquellos actores dispuestos a invertir y/o prestar el dinero requerido para ello.

El contrato eléctrico de largo plazo o PPA, con precios constantes y suministros fijos, es en general, la herramienta estándar para el financiamiento de las inversiones requeridas para la realización de proyectos de generación eléctrica.

Todos los contratos celebrados por CAMMESA como parte compradora a instancias del Gobierno Nacional partir de 2004 han contemplado tales aspectos con un período de abastecimiento fijo y prolongado, un precio fijo denominado en moneda dura (dólar estadounidense) y cantidades fijas de abastecimiento (por ejemplo, potencia contratada).

Así planteado, el contrato de venta de energía contempla los términos necesarios para que quien desee invertir en la construcción de una nueva central o la refacción de una existente tenga certeza respecto a plazo, precio y cantidad: componentes esenciales para un flujo de fondos cierto y previsible que, al ser ofrecido en garantía con caracteres de claridad elementales, pueda convertirse en una forma idónea para atraer ese financiamiento.

En efecto, quien desembolsa fondos anticipados para la construcción de una central (financiamiento) lo hace con la expectativa de un repago en un plazo y por un precio dado (interés). En consecuencia, el monto, plazo y precio del financiamiento estará dado primordialmente por los ingresos que el proyecto obtenga luego de construido.

Confrontada con una necesidad de expansión en un ciclo de crecimiento económico que generaba un aumento sustancial de la demanda, en el año 2004 la conducción política de aquel entonces definió que la vía del contrato de largo plazo era idónea para fomentar las inversiones necesarias para expandir la potencia.

Y la herramienta aplicada por primera vez bajo la gestión del Presidente Kirchner resultó efectivamente exitosa y fue, en consecuencia, replicada por administraciones sucesivas, incluso por el gobierno del Presidente Macri, que la perfeccionó mediante procesos competitivos, y, en materia de renovables, con una robusta estructura de garantías que mejoró las condiciones de financiamiento a ser obtenidas, reduciendo el costo de la energía a ser contratada y propendiendo a una mayor concurrencia competitiva entre numerosos actores del sector, locales y extranjeros..

Por ello, la vigencia contractual plena e inalterada a lo largo del tiempo, la observancia en el largo plazo de términos y condiciones es en el interés público, un interés que no es otro que el contar con financiamiento a tasas y plazos razonables para que siempre sea posible construir las centrales de generación que la demanda de nuestro país requiere.

Por el contrario, alterar o modificar los contratos en curso atenta en forma directa contra su desarrollo, la disponibilidad del financiamiento y, en especial, contra la disponibilidad de tasas y tenores sustentables.

Es simple: Cuanto más se incumplen o afectan los contratos en curso, más se reduce o encarece el financiamiento.

Cuanto más se encarece el financiamiento, más se encarece la energía eléctrica generada por las instalaciones a ser financiadas (tal razonamiento puede trasladarse a otros ámbitos infraestructura). En el extremo, si el financiamiento no se viabiliza la potencia no se construye y la energía no está disponible, o se importa de otros países, o deben aplicarse cortes.

Es de vital importancia entender que esa afectación del financiamiento se causa sin importar su fuente. También los financiamientos dados por Estados Soberanos (por ejemplo, República Popular China) requieren de la observancia inalterada de las condiciones contractuales vigentes).

Es de vital importancia entender que lo que más encarece la energía es la falta de financiamiento o que éste sea a tasas altas y por plazos cortos.

Es de vital importancia entender que la mejor manera de bajar el costo energético es bajar el costo de financiamiento.

Y para bajar el costo de financiamiento es condición necesaria la observancia fiel de los contratos.

4. Inconveniencia de una eventual ruptura contractual y sus efectos contraproducentes

Por las razones expuestas en el párrafo anterior, entiendo que cualquier alteración de las condiciones contractuales vigentes y en curso afecta de modo fatal el financiamiento actual y futuro para el desarrollo de infraestructura en la República Argentina.

Y no solo ello, se afectan los derechos de los inversores y también de sus acreedores, que son quienes, en muchos casos, desembolsaron los fondos que viabilizaron las obras realizadas.

Además, una eventual ruptura de contratos del sector eléctrico causaría una onda expansiva que afectaría a contratos de financiamiento y bonos en manos del público inversor por miles de millones de dólares, contratos de construcción y de O&M en curso de ejecución, todo ello con la consecuencia de una litigiosidad prolongada, eventos de default generalizados y restructuraciones forzosas que pueden llevar años. Se generaría un evento de impacto sistémico que en mucho excederá el eventual propósito específico de la medida.

El impacto sistémico de una eventual medida de ruptura de contratos (y, por ende, su inconveniencia) se ve agravado por lo siguiente:

1. Entre los generadores eventualmente afectados se encuentran, entre otros: (i) compañías bajo control o con participación estatal refuerza, incluyendo, YPF Energía Eléctrica S.A. (cuyas acciones fueron dadas en garantía en la última restructuración de YPF S.A), pero también sociedades constituidas o participadas por los Gobiernos de La Rioja, Jujuy, San Juan y Buenos Aires, entre otras; y (ii) varias compañías internacionales y locales del sector hidrocarburífero, sector que, por otras medidas como el Plan Gas 4, el Gobierno Nacional quiere alentar a invertir.

• Entre los acreedores de los generadores eventualmente afectados se encuentran: (i) entidades multilaterales de crédito; (ii) agencias de crédito a la exportación; (iii) Bancos Nacionales de Desarrollo; (iv) Estados soberanos; (v) Bancos internacionales públicos y privados; (vi) Bancos nacionales públicos y privados; (vii) fondos de inversión de todo tipo; y (viii) público inversor en general.

Vale decir, el impacto sistémico de una medida de ruptura de contratos es ilimitado: de un plumazo se afectaría no solo a los generadores y a sus acreedores, sino también a YPF, otras compañías petroleras, Estados Provinciales y prácticamente a toda la comunidad financiera internacional y nacional. Es decir, un evento de características similares a un verdadero default soberano.

Habiendo el Estado Nacional concretado de modo muy satisfactorio una restructuración ordenada de la deuda que beneficia al país con reducciones reales en sus pagos de forma acordada con sus acreedores sería paradójico que por una medida de ruptura contractual unilateral se generaran los mismos efectos que con gran esfuerzo y encomiable diligencia el Gobierno Nacional evitó con la restructuración lograda en 2020.

5. La medida no es necesaria para que el Gobierno cumpla sus objetivos políticos, hay otras alternativas

Ha quedado demostrada más arriba la inconveniencia y efectos contraproducentes que puede tener cualquier medida o norma que implique una ruptura contractual.

A lo expuesto agrego que una medida de ruptura contractual no solo es inconveniente para todos los intereses en juego sino también innecesaria para el cumplimiento de los objetivos enunciados por el Gobierno Nacional.

En efecto, si lo que el Gobierno busca es morigerar el costo energético con criterios de equidad distributiva y sustentabilidad productiva, debe diferenciar, como lo ha hecho con adecuado criterio en el caso del gas natural, entre la oferta y la demanda.

En el Plan Gas 4 la oferta es remunerada con criterios económicos que alientan la inversión y luego el Gobierno Nacional define y modula qué parte de esa remuneración es asumida por la demanda y qué parte es asumida mediante subsidios.

En el caso eléctrico puede darse lo mismo: focalizar en la demanda y no en la oferta. De esa forma, la demanda podría ser segmentada con una aplicación de subsidios eficiente e inteligente.

De hecho, la reciente Resolución 31/21 va en esa línea y parte del proyecto que se comenta en el artículo que generó estas líneas también lo está.

En cambio, la ruptura de reglas y contratos nada tiene que ver con proteger a la demanda y solo generará costos económicos y financieros altos para el Estado y para el sistema en su conjunto.

Robustecer los mecanismos de contratación entre privados (MATER) y restaurar otros previstos, pero no vigentes (el viejo mercado a término) también cooperaría con los objetivos del Gobierno respecto a los costos energéticos, sin afectar contratos vigentes.

En otras palabras, la contractualización de las grandes demandas puede ser una parte de la solución a los desafíos que se plantea el Gobierno.

6. Conclusiones

Hay otras alternativas adicionales a considerar que exceden el presente comentario y que son superadoras de eventuales medidas de ruptura contractual tan nocivas para nuestro país.

En indispensable también que, en forma previa a cualquier medida, se garantice un diálogo genuino y la participación de todos los interesados.

En cualquier caso, expreso mi plena confianza en que, una vez consideradas las aristas del tema en profundidad, el Gobierno Nacional no avance con medidas cuyo impacto negativo excede largamente cualquier propósito de política pública.

Es decir, confío en que el Gobierno Nacional considere y contemple debidamente el impacto sistémico de cualquier eventual ruptura contractual y evite quebrar un esquema regulatorio que funciona razonablemente desde el año 2004.

Hago votos para que estas humildes líneas contribuyan a la reflexión y a que se arribe a esa conclusión que no es otra que los contratos deben ser respetados y que su ruptura tiene consecuencias graves, por lo que debe evitarse a toda costa.