Loretta Preska, jueza de primera instancia del Distrito Sur de Nueva York, encabezó ayer la primera audiencia del juicio multimillonario que promueve Burford Capital contra la Argentina por la reestatización de YPF. La causa ofrece ribetes históricos y jurídicos muy particulares que complejizan el escenario. Como punto de partida, la concreto es que el país enfrenta una demanda por hasta US$ 3000 millones iniciada por un megabufete internacional que opera como un hedge fund y se especializa en obtener ingentes ganancias para sus inversores creando –y ganando- litigios estrambóticos de muy difícil resolución.

EconoJournal consultó a varias fuentes privadas y gubernamentales –funcionarios, allegados a la Procuración del Tesoro y de la petrolera, y abogados que asesoran en el caso- para conocer de primera mano la estrategia legal que guía las decisiones de la defensa argentina. De ese relevamiento surge que la iniciativa que pusieron en marcha los abogados argentinos incluye acciones en tres países, Estados Unidos, España y la Argentina.

¿Cómo llegó Burford Capital a litigar contra la Argentina por una derivación de la expropiación de YPF cuando nunca fue accionista de la petrolera?

El fondo actúa por el derecho que le asiste a Petersen Energía y a Petersen Inversora, las subsidiarias creadas por la familia Eskenazi para adquirir primero un 14,9% y después un 10% más del paquete accionario de YPF. Ambas compañías enfrentaban, al momento de la sanción de la Ley de Reestatización una situación de virtual quebranto en España por el incumplimiento de sus obligaciones crediticias.

Consumada la bancarrota de Petersen en la Justicia española, Burford llegó a un acuerdo con los acreedores –grandes bancos internacionales que habían financiado a los Eskenazi-, con el aval del juez que entiende en la quiebra, para adquirir a cambio de 30 millones de euros los derechos para litigar contra la Argentina por la reestatización del 25% que tenía Petersen Energía antes de la expropiación. No existen en España antecedentes de de una cesión de derechos este tipo específico. La de Petersen a Burford sería la primera.

Los abogados argentinos la impugnan. Por eso, en febrero de este año presentaron una denuncia en Madrid para que un juez determine si el andamiaje legal al que apeló Burford para legitimar su derecho en representación de Petersen Energía no es espurio. Uno de los letrados que lideró esa presentación explicó que el planteo busca probar que, antes de materializar la cesión de derecho para litigar contra el Estado argentino, Petersen tendría que haberle dado un derecho de preferencia a la Argentina –una especie de first refusal– para ver si sus representantes estaban dispuestos a ofrecer el mismo monto que Burford Capital por la operación.

En los hechos, los abogados sostienen que se trató de una cesión simulada que se asentó como una asistencia financiera. El magistrado de Madrid deberá decidir ahora si ese argumento se ajusta a la Ley española. En caso de tener una respuesta positiva –para lo cual habrá que esperar al menos un año, según las estimaciones de la Procuración-, la Argentina podría cerrar el caso abonándole a Burford los 30 millones de euros que le pagó a Petersen.

Los Eskenazi juran que ellos no tienen relación alguna con Burford y que la operatoria de cesión se concretó bajo el paraguas de la quiebra en España, sin que el grupo empresario local tenga algo que ver. Pero en el gobierno mantienen dudas, al menos cuanto a si existieron reuniones preliminares de asistencia para ayudar Burford a comprender las externalidades múltiples del caso.      

¿Por qué la Procuración plantea, 11 años después, que la venta de una participación de YPF a Petersen fue fraudulenta e irregular?

Un aspecto polémico de la estrategia judicial que se conoció esta semana fue la de plantear ante la jueza Loretta Preska que la venta de Repsol a Petersen Energía de un porcentaje de YPF fue “fraudulento” e “ilegal”. Más allá de las fundadas sospechas y la inconsistencia estructural de la operación que generó el desembarco de los Eskenazi en YPF (fue Repsol, el vendedor, quien financió al comprador, Petersen), lo cierto es que diferentes entidades y organismo internacionales avalaron el deal, que se apalancó con créditos de reconocidos bancos internacionales. Y fue respaldada luego por la SEC de Nueva Yorkk y la Bolsa española. ¿Qué sentido tiene denunciar, una década después, un presunto ilícito en una operación que fue autorizada por los departamentos de Legales y Compliance de compañías de primer nivel? Y aunque eso se demostrara, qué valor jurídico tendría en el marco del reclamo de Burford. Eso fue lo que le preguntó Preska a los abogados argentinos ayer en la audiencia de Nueva York, según reconstruyó La Nación.

Los abogados del gobierno entienden ese punto, pero enfatizan que, si se demuestra que la venta original de Repsol a Petersen fue fraudulenta, eso viciaría de nulidad todo el proceso posterior, incluso la demanda de Burford. “Si el origen de la causa está podrido, todo lo que vino después carece de validez”, explicó un integrante de la defensa argentina. Es una jugada arriesgada por las implicancias colaterales que podría tener sobre YPF, en especial en su relacionamiento con inversores internacionales a futuro y con su valuación bursátil en Wall Street.

Por otro lado, sí está claro que la posición de Petersen en YPF siempre fue endeble, dado que los Eskenazi financiaron su ingreso en la petrolera mediante el pago de dividendos a futuro; un sistema de repago muy poco convencional. Y, de hecho, una vez que se produjo la intervención de la empresa por el kirchnerismo y el Directorio votó en asamblea la cesación en la liquidación de dividendos, Petersen –todavía controlada por los Eskenazi- avaló esa moción. De hecho, fuentes judiciales explicaron que cuando se concretó la expropiación Petersen ya había sido ejecutada por los bancos (sus acreedores) por lo que técnicamente no estaba en poder de las acciones de YPF. Ese será uno de los puntos que deberá analizar el juez que se expida sobre la situación de fondo.

¿Cuál es el estado actual de situación en Estados Unidos?

A principios de 2019, la defensa argentina perdió el primer round de la batalla legal con Burford. Frente al reclamo económico del hedge fund –que por su modus operandi remite al que emplean los fondos buitre-, los abogados de la Procuración y de YPF plantearon que la reestatización fue un hecho soberano del Estado que está contemplado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, en la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera y en la Ley 26.741 (de Expropiación de YPF). En rigor, no discutieron directamente la jurisdicción del caso, sino la naturaleza del Derecho que está en juego. Preska sostuvo, en cambio, la posición de Burford, que alegó que la expropiación le produjo un perjuicio de índole comercial. De nuevo, lo que se discutió en esa primera contienda fue la naturaleza del derecho que estaba involucrado y no la jurisdicción, por más que, en los hechos, lo que estaba en juego era dónde correspondía litigar. “Se trató si el reclamo era judiciable o no. La Justicia norteamericana se inclinó a favor de Burford”, resumió un abogado cercano a la Procuración.

¿Qué se discutió en la audiencia de ayer?

Los representantes argentinos propusieron una moción de “fórum non convenience” para que la jueza habilite la posibilidad de incorporar nuevos elementos probatorios para determinar en qué tribunales deben tramitar las actuaciones. Esa figura funciona como una especie de excepción de competencia que debe resolverse antes de adentrarse en la cuestión de fondo. En esta instancia sí se discutirá, concretamente, la jurisdicción del juicio. En el peor de los escenarios, el gobierno argentino ganará tiempo. Ese es uno de los objetivos de mínima que persigue toda la estrategia oficial.

La comitiva local estuvo integrada por el procurador del Tesoro, Bernardo Saravia Frías y Fabián ‘Pepín’ Rodríguez Simón, director de YPF y hombre de confianza de Mauricio Macri y por abogados del estudio Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom.

Preska respaldó la postura argentina pese a la negativa de Burford, que elevó una petición de summary judgment (de pleno derecho) que fue desestimada. La decisión de la jueza se festejó en la Argentina, más por lo torcido que venía el asunto que por el contenido en sí mismo. Lo cierto es que Preska tomó la opción más conservadora. Era muy improbable que la magistrada defina en forma abreviada un juicio en el que hay tanto en disputa.

La Procuración tendrá ahora unas semanas para anexar documentación que demuestre que los tribunales argentinos son el ámbito adecuado para resolver el litigio. La defensa robusteció la prueba documental que va en esa dirección porque considera que la anterior presentación –concretada en 2015, aún en el gobierno de Cristina Kirchner- pasaba por alto algunas normativas importantes que legislan en el país el funcionamiento de la Ley de Sociedades. “Son elementos que no estaban en la causa y fueron incorporados en esta última presentación”, indicó un funcionario bajo reserva de nombre.

Si Preska falla a favor de la Argentina, los autos viajarán hasta un tribunal federal de Buenos Aires. Si lo hace en línea con lo que quiere Burford, la causa seguirá en Estados Unidos. En cualquier caso, el juez que dirima el asunto deberá hacerlo en base a las leyes y a la regulación argentina. Si la jueza neoyorquina decide continuar el juicio en territorio estadounidense se materializará un hecho infrecuente: un magistrado de Estados –formado en base al derecho sajón del common law– deberá aplicar sentencia sobre la base del sistema legal argentina, que se apoya en el derecho codificado. 

¿Cuál es el reclamo de fondo?

Burford alega que como el gobierno de Cristina Kirchner expropió el 51% de las acciones de YPF debió haber realizado una Oferta Pública de Acciones (OPA) por el 100% de la compañía y por consiguiente, indemnizar también al 25% en poder de Petersen Energía. Así está establecido, alega el fondo, en el artículo 7 del estatuto de la compañía, que instruye que si una empresa adquiere un 15% o más del paquete accionario de YPF indefectiblemente debe realizar una OPA por el total de la empresa. Burford entiende que esa cláusula es de aplicación automática. La defensa argentina –la que lidera Saravia Frías y también la que llevó adelante el tema durante el mandato de Cristina Kirchner- discrepa.

La aplicación de ese punto del estatuto no es taxativa, responden, y argumentan que las fórmulas de valorización de la petrolera incluidas en el estatuto de YPF colisionan con el derecho soberano del Estado de expropiar un activo estratégico. ¿Qué establece el estatuto? Define una serie de esquemas para calcular el precio de YPF en caso de un accionista adquiera más del 15% del paquete accionario de la empresa. Sobre esa base, sostiene que el precio más alto que se desprenda de las fórmulas de cálculo es el que debe abonar quien quiera tomar el control de la petrolera. Para mayo de 2012, cuando se concretó la reestatización, la valuación de YPF habría llegado a las US$ 19.000 millones si se tomaba el precio más alto resultante de las fórmulas incluidas en el artículo 7 del estatuto. Es decir, siguiendo la lógica del razonamiento que esgrime Burford, la Argentina habría tenido que pagar US$ 19.000 millones para evitar un eventual reclamo de Petersen Energía por el orden de US$ 3000 millones. “Es un sinsentido. La verdad es que el estatuto de YPF se modificó después de la privatización de los ’90 para blindar al accionista controlante y limitar al Estado”, explicó un abogado que conoce bien los entretelones del caso.