Este artículo se ocupa de los contratos de demanda mayorista y de abastecimiento de energía eléctrica a partir de fuentes térmicas y renovables celebrados bajo las rondas de RenovAr (“PPA Renovar”, indistintamente, por sus siglas en inglés, Power Purchase Agreement) y las Resoluciones S.E.E 21/2016 y S.E.E. 287/2017 (“PPA Térmico”, indistintamente, y junto con el PPA Renovar, los “PPA”).

En particular, se presentan ciertas premisas legales y regulatorias que son aplicables a los PPA de cara a la seguridad jurídica y confianza en el sector privado y financiero.

Consideraciones preliminares

Tal como hemos reflexionado en oportunidades anteriores (ver nuestra columna sobre ciertas cuestiones relativas al FODER, aquí), no es posible el desarrollo sostenible de industrias de capital intensivo sin reglas de juego claras. A mayor incertidumbre, mayor será la inseguridad jurídica; a mayor inseguridad jurídica, mayor el costo de capital y financiero; a mayor costo de capital y financiero, las probabilidades de desarrollar un proyecto de estas características decrecen notablemente.

Un aspecto esencial de la seguridad jurídica es la observancia irrestricta de los contratos vigentes y su inalterabilidad.

A tal fin, el Estado Nacional debe abstenerse de cualquier acción u omisión que implique modificar o incumplir los contratos. Lo contrario implica una afectación de los derechos contractuales de quienes han firmado tales contratos y en consecuencia una violación a su derecho de propiedad privada, ya que, como lo ha reconocido la Corte Suprema, los derechos contractuales son parte inescindible del derecho de propiedad reconocido en la Constitución Nacional.

La generación eléctrica y la importancia del PPA

En los últimos años, han sido pocos los sectores productivos que han viabilizado inversiones privadas genuinas con la magnitud que lo han hecho los generadores de energía eléctrica.

Con respecto a la energía eléctrica a partir de fuentes renovables, con motivo de las Leyes 26.190 y 27.191 -sancionadas con un amplio consenso de todo el arco político, y que han navegado más de cuatro administraciones sin mayores cambios- se han comisionado cerca de 5 GW de nueva potencia instalada a lo largo del país, con casi 2 GW adicionales en construcción.

Inicialmente por RenovAr, a través de las Rondas 1, 1.5, 2 y 3, luego en el Mercado a Término a Partir de Fuentes Renovables (MATER), se han concretado inversiones y financiamientos por más de US$ 8 billones de dólares.

Por su parte, la generación eléctrica de fuente térmica, a partir de las licitaciones de las Resoluciones 21/2016 y 287/2017, ha puesto en marcha más casi 5 GW de nueva potencia instalada y canalizado inversión y financiamientos por más de US$ 5 billones.

En ambos casos, el desarrollo del sector se sustentó en la inversión privada viabilizada por financiamiento bancario y de mercados de capitales, en gran medida producto de la confiabilidad, solidez y previsibilidad de los PPA celebrados al amparo de tales regímenes, así como de la seriedad de los inversores y de la calidad de los proyectos y de su ejecución.  

En renovables, adicionalmente, fue central la actividad de entidades multilaterales de crédito (MLA), agencia de crédito a la exportación (ECA), y agencias de desarrollo financiero (DFI), muchas de ellas, con varios financiamientos en curso.

El financiamiento o decisión de inversión gira fundamentalmente en torno al PPA.

El PPA es el activo subyacente de proyectos de generación de energía eléctrica, y ha sido el método ideado por el regulador para viabilizar el desarrollo de nueva potencia instalada. Más allá de las discusiones de cuál debería ser el rol de CAMMESA -como OED y/o como offtaker, discusiones que respecto al futuro desarrollo del sector son particularmente valiosas- lo concreto es que, en este caso, los PPA ya firmados y en ejecución son la base del proyecto de inversión, y sobre el que se analiza la viabilidad de los flujos de fondos esperados y la potencial financiación al proyecto o al sponsor.

Es un contrato de derecho privado -según las disposiciones de los propios PPA y los términos de las respectivas convocatorias- en el que los generadores actúan como vendedores de energía (y, en su caso, de potencia), y CAMMESA como off-taker, remunerando la energía inyectada más la disponibilidad (en el caso de los PPA Térmicos).

Para el sponsor de un proyecto y las entidades financieras o de crédito dispuestas a financiar un PPA contra el flujo esperado, la inalterabilidad y estricto cumplimiento de las condiciones originalmente previstas, tanto desde el punto de vista legal, reglamentario y contractual es esencial.

En consecuencia, cualquier cambio unilateral de condiciones necesariamente repercutirá en el retorno de la inversión hasta, incluso, determinar su inviabilidad económica-financiera, afectando, asimismo, la viabilidad de financiamientos futuros, no solamente en la generación de energía eléctrica sino en cualquier otro sector que requiera capital de la misma fuente que haya aportado en esta industria.

Por ello, es esencial que exista un respeto irrestricto de las condiciones originalmente asumidas al momento de formular una decisión de inversión, que involucra, entre otras cuestiones, la legítima expectativa de que las condiciones de pago, precio, entrega de la energía, entre otras, sean mantenidas y sean inalterables a lo largo de toda la vigencia del PPA.

Desde esa perspectiva, el PPA es el contrato y el activo sobre el que gira y depende la suerte del proyecto, y de aquel dependen actores que abarcan desde el sponsor, hasta operadores y financieros. En torno a este activo se estructuran contratos varios que son conexos y coligados, a saber, los contratos de financiamiento y/o aportes de capital; acuerdos de garantía; acuerdos de construcción y O&M, entre varios más. La suerte de uno de ellos, necesariamente, repercute sobre todo este espectro y entramado contractual complejo.

Los PPA

Así las cosas, cabe decir que los PPA han sido instrumentados según instrucciones y autorizaciones de las autoridades competentes que, en esencia, dotaron a los adjudicatarios bajo RenovAr y las Resoluciones SEE 21/2016 y 287/2017 antes mencionadas, de un contrato por el cual se remunera, en el primer caso, la entrega de la energía abastecida, y en el segundo, además, la potencia puesta a disposición.

En esencia, en ambos procedimientos se convocó a privados a presentar ofertas para la venta de energía eléctrica (y potencia, en el caso de los PPA Térmicos) bajo procedimientos públicos, abiertos y competitivos.

Se previó que aquellos que fueren adjudicados en las convocatoria antes señaladas suscribirían los PPA con CAMMESA según los términos y condiciones previstos en cada procedimiento siendo en cada caso el PPA puesto a disposición de los oferentes como un anexo de las bases de presentación.

A tal fin, los oferentes adjudicados serían los únicos responsables de ejecutar las obras correspondientes a las instalaciones de generación nuevas que serían objeto de cada PPA, asumiendo en consecuencia, no sólo la construcción, sino, en especial, la inversión y financiamiento de cada obra.

En definitiva, el compromiso que el Gobierno argentino asumió con los inversores privados mediante actos administrativos regulares y vigentes fue la firma de un contrato de derecho privado denominado en dólares con precio mensual fijo con prioridad de pago por un plazo de vigencia estipulado desde el inicio, con condiciones no modificables unilateralmente.  

A cambio de ello, los inversores deberían construir las instalaciones con inversión y financiamiento a riesgo, y con respaldo en el flujo de fondos proveniente de los PPA.

Los incumplimientos a los PPA y sus consecuencias

Según información públicamente disponible a la fecha en que estas líneas se escriben, tres han sido las potenciales modificaciones a los regímenes contractuales de los PPA que se han considerado: (a) la liquidación, modificación o extinción del Fondo Fiduciario para el Desarrollo de las Energías Renovables (“FODER”), (b) encapsular cierta deuda bajo los PPA y cancelarla a través de la entrega de un bono o título público (o instrumento similar); y (c) la cesión de los PPA a los agentes distribuidores del MEM.

Con respecto a la potencial liquidación, modificación, o extinción del FODER, en honor a la brevedad, remitimos a lo dicho anteriormente aquí.

Según analizamos en dicha oportunidad, ello supondría una estocada letal para el desarrollo de las energías renovables en la República Argentina, y de cualquier infraestructura o sector de capital intensivo en general. Además, una eventual modificación, liquidación o extinción, afectará derechos adquiridos de inversores, acreedores y sponsors, y el derecho a la propiedad privada, principio correctamente defendido por el Gobierno actual, e incluido como un principio rector del denominado “Pacto de Mayo”. Asimismo, conllevaría un impacto sistémico y a nivel soberano.

Respecto a los otros dos escenarios ((b) y (c)), a continuación, realizamos ciertas consideraciones.

La falta de pago (o pago en especie)

La falta de pago (o el pago en especie mediante la entrega compulsiva de un título de deuda, bono o instrumento similar) constituye un evento de incumplimiento bajo los PPA, con la consecuente facultad de rescindir los PPA por culpa de CAMMESA, derivando, asimismo, en responsabilidad del Estado Nacional, y la posibilidad de ejercer la opción de venta (put) en los PPA RenovAr.

La omisión en el pago, además de la potencial terminación de los PPA por culpa, devenga intereses según lo indicado en el Capítulo 5 de los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (“Los Procedimientos”).

Los PPA tienen claramente establecido el modo y el cómo debe hacerse el pago. Éstos estipulan que los pagos deben efectuarse por transferencia bancaria a la cuenta que cada generador haya indicado oportunamente a CAMMESA. Ésta debe depositar a la fecha de vencimiento de la liquidación de ventas y en las cuenta indicada, las sumas adeudadas.

Asimismo, Los Procedimientos disponen, en el apartado 5.6 del Capítulo 5 que“…en todos los casos los pagos se tendrán por imputados en primer término a la cancelación de los intereses devengados a la fecha de cobro y el remanente al capital. De existir saldos impagos referidos a distintos períodos mensuales, la imputación se realizará en todos los casos a partir del más antiguo”.

En otras palabras, de existir varias transacciones impagas, debe imputarse primero los pagos a los intereses devengados y luego al capital. Y si hubiera saldos impagos de períodos previos, la imputación debe realizarse primero a la deuda más antigua, y así sucesivamente.

Bajo tales premisas los generadores celebraron sus PPA, de modo que una eventual modificación de las disposiciones citadas sería inválida, dado que alteraría una condición esencial tenida en cuenta por los generadores para firmar sus PPA y realizar una decisión de inversión, afectando no solamente a ellos sino a sus acreedores financieros y/o inversores.

De la misma forma, un pago bajo la forma de un bono o cualquier título, por considerarse un pago en especie no sería admisible bajo el PPA, pues el modo de pago es el convenido en el propio PPA. En este sentido, y conforme lo establecido por los artículos 765 y 766 del Código Civil y Comercial de la Nación, el deudor de una obligación de dar dinero “solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada”.

Así, siendo un bono -o título similar- una forma de pago en especie, y no encontrándose previsto por el PPA dicha modalidad, su entrega no puede serle impuesta a los generadores -conforme lo establece el artículo 868 del Código Civil y Comercial de la Nación-, en tanto ello implicaría una violación a las condiciones acordadas en el PPA y una modificación sobreviniente al marco legal para el que fueron celebrados. Asimismo, en concordancia con el artículo 869 del Código Civil y Comercial de la Nación, el generador tampoco está obligado a recibir pagos parciales.

Es decir, en el caso del PPA, el pago del precio de la energía se rige del modo previsto contractualmente. Por ello, el pago de conceptos bajo el PPA de un modo distinto al convenido contractualmente importa un incumplimiento al PPA y que habilita a la resolución del PPA por culpa de CAMMESA.

Tales incumplimientos, en caso de producirse en virtud de una instrucción o resolución de la autoridad administrativa, implicarían que el Gobierno argentino volvería sobre sus actos propios, desconociendo compromisos, derechos y garantías otorgados a los inversores por actos del Estado Nacional en los años 2016 y 2017, comportando una afectación de la seguridad jurídica y una violación directa de sus derechos de propiedad privada, con afectación de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Precisamente, el Gobierno Nacional en su Proyecto de Ley de Bases propone limitar el ejercicio de la potestad revocatoria de la Administración Pública Nacional, particularmente, respecto de los actos administrativos de alcance general, justamente en resguardo de la seguridad jurídica, de modo que sería incongruente tal medida con el proyecto de ley en discusión (y ya con media sanción).

La cesión de los PPA a los distribuidores

Con respecto a los PPA Térmicos, en ellos se previó que CAMMESA “podría transferir proporcionalmente el contrato a los agentes demandantes en el MEM de acuerdo con la norma que en tal sentido dicte la Secretaría [Secretaría de Energía], sin perjuicio de la garantía de pago en el MEM dada por la prioridad de pago”.

Similarmente, los PPA Renovar admitieron la cesión a los distribuidores, pero condicionándola a que tal transferencia no afecte la validez u operatividad de los derechos como beneficiarios del FODER conforme el Acuerdo de Adhesión al FODER.En tal sentido, la cesión de los contratos sin respetar esta condición permitiría demandar a CAMMESA y/o al Estado Nacional por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, sin perjuicio del derecho de ejercer la opción de venta (put option).

Respecto a los PPA Térmicos, es necesario que se dicte una norma de alcance general (sin efectos retroactivos), y que dicha norma mantenga la garantía de pago asignada a los PPA Térmicos, entre otras cuestiones a ser consideradas. En el caso de los PPA RenovAr, la cesión está supeditada al mantenimiento de la estructura de garantías instrumentada mediante el FODER (y que además se vincula con otra estructura de garantías contra garantizada por el Banco Mundial).

Ahora bien, la cláusula de cesión antes analizada en ambos casos no puede prescindir de considerar la situación económica-financiera de las distribuidoras, y que, en definitiva, la política regulatoria en términos tarifarios en cuanto a la distribución de energía eléctrica, pertenece a cada provincia (y como tal, sujeta a distintos enfoques).

La situación económico-financiera de las distribuidoras, producida por los atrasos tarifarios y el incumplimiento de los esquemas de actualización por los reguladores, impide asegurar que puedan hacer frente al cumplimiento de las obligaciones de pago previstas en los PPA. De tal modo, al constituirlas en cesionarias y responsables al pago, es incierto si éstas podrán responder por los pagos asociados a cada PPA.

Una transferencia de modo unilateral, retroactiva, y sin garantías legales, reglamentarias y contractuales adecuadas, causará una conflictividad asegurada, local e internacionalmente, al tiempo que supone consecuencias a nivel macro -por constituir incumplimientos del Estado Nacional- y a nivel proyecto -porque lo descripto supone un evento de aceleración o prepago.

La conversión de los distribuidores o eventualmente, los grandes usuarios, de optarse por ello, en compradores de energía podría ser una política pública interesante, siempre que se plantee para el futuro, es decir para los nuevos contratos del sector y no para los contratos hoy vigentes.

Por el contrario, sería preocupante que dicha política se disponga de manera compulsiva, no adecuadamente analizada y respecto de contratos vigentes.

Asimismo, de recomponer tarifariamente a todo el sector y garantizar el pass through del precio del PPA al precio estacional, el impacto fiscal de los PPA con CAMMESA es nulo o neutro, porque al trasladarse el costo de generación + peaje de transporte + Valor Agregado de Distribución, no es necesario aporte del tesoro alguno (en tanto exista una política regulatoria consistente y sostenible) en tal sentido.

Consideraciones finales

En momentos donde se está intentando reinsertar a la Argentina en la escena mundial y acceder nuevamente a los mercados de capitales locales e internacionales, una pretendida modificación unilateral de los PPA según las vías anteriormente descriptas importaría un gravísimo efecto sectorial y macro, un serio retroceso, y atentaría contra aquel objetivo.

Cabe mencionar que el Gobierno Nacional delineó un Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (RIGI) que justamente intenta aislar a nuevos proyectos de inversión a gran escala, de los vaivenes regulatorios, tributarios y legales, creando un ambiente propicio para la inversión. No sería coherente que, en paralelo a la creación de este régimen, se atente contra las sustanciales inversiones ya realizadas en el sector eléctrico.

El respeto a la propiedad privada es uno de los principios más elementales del Estado de Derecho y con tal relevancia es correctamente ponderado por la Administración actual.

¿Es razonable o en su caso, deseable, que se produzca un default soberano respecto a los PPA, que han canalizado millonarias inversiones, y sobre los que el sector privado ha edificado una legítima expectativa? ¿Puede pensarse en otras soluciones, que no representen las consecuencias adversas indicadas aquí? ¿Sería posible acordar políticas para el futuro que no sean no compulsivas, sino consensuadas?

Es necesario y deseable que cualquier medida en tal sentido se adopte sin soslayar las consecuencias que un acto unilateral puede suponer. El diálogo genuino y la escucha activa entre los actores involucrados es, así, esencial para no generar un hecho perjudicial para todos, que sería el rompimiento de los contratos, cuya vigencia debería ser prioritaria y es la única forma de garantizar que los derechos de propiedad privada sean respetados y se evite un nuevo incumplimiento soberano.

*Abogados y socios de la firma Tavarone, Rovelli, Salim & Miani.